你好，我是翟志勇，欢迎来到《正义的实现：法律系统40讲》。

上一集，我讲了一个案件起诉到法院后，法官审理案件的基本流程。简单来讲，司法审判的这个过程是高度程序化的，法官审理的绝大多数案件，都是按部就班地基于过往的经验做出的判决。但如果法官遇到的案件没有经验可循，比如遇到疑难案件，那该怎么办呢？这一集我们就来讲讲，法官是如何审理疑难案件的。

我们先从一个代孕引发的监护权纠纷讲起，我们会详细讲到案件审判的争议点，你不妨也做一次法官，看看如果你是法官，你会如何处理这个案件。

案件的基本情况是这样的，陈女士和罗先生结婚后，因为妻子陈女士不孕不育，夫妻二人就商量找人代孕。丈夫罗先生提供精子，找了一位女士提供卵子，体外授精后，再委托另外一位女士代孕，最后生了一对龙凤胎。

请注意，提供卵子的女士和代孕的女士不是同一个人。孩子出生后，出生证明上父母一栏写的是罗先生和陈女士，还正常上了户口。

谁知天有不测风云，孩子出生三年后，罗先生因病去世，陈女士继续抚养两个孩子。而罗先生的离世，涉及到遗产继承。按照《继承法》的规定，虽然孩子未成年，但他/她们是合法的继承人，可以继承相应份额的遗产，但遗产将由孩子的监护人代为管理。

结果陈女士和孩子的祖父母就因为继承问题发生了纠纷，孩子的祖父母想要争夺孩子的监护权，就将陈女士告上了法庭。祖父母给出的主要理由是，陈女士与孩子之间没有血缘关系，陈女士不是孩子的母亲。

按照法律的规定，未成年人的父母是未成年人的监护人。只有在未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力时，未成年人的祖父母、外祖父母才可以成为监护人。

因此案件争议的核心就是，两个孩子是非法代孕出生的，陈女士与两个孩子没有任何血缘关系，那么陈女士是否是两个孩子的母亲呢？如果法官判决是，那么陈女士就有监护权；如果不是，那么陈女士就没有监护权。因为丈夫罗先生已经去世，如果陈女士没有监护权，那祖父母就有了监护权。

你看啊，在这个案件中，有三位女士可能成为孩子的母亲：第一位是陈女士，她在孩子出生后养育了孩子，我们可以称其为养育母亲；第二位是提供卵子的女士，她跟孩子有血缘关系，我们可以称其为基因母亲；第三位是代孕的女士，她十月怀胎，生下了孩子，我们可以称其为生育母亲。

那么我问你，这三位女士，哪位是孩子的母亲？如果你是法官，你会如何裁判呢？

首先要说明的是，对于这种情况下到底谁是孩子的母亲，法律上没有明确规定。

在没有法律规定的情况下，法官如何审判呢？二审判决书中法官有这样的一段话：“对此问题，目前我国法律没有明确规定，尽管如此，法院基于不得拒绝裁判之原则，对于当事人提起的相关诉讼并不因此而可回避，仍得依据民法等法律的基本原则及其内在精神，结合社会道德和伦理作出裁判”。

那接下来我们就来讲讲，法官是如何在没有法律明确规定的情况下，进行审判的。

再补充说明一下，这个案件经过了两审，二审法院推翻了一审法院的判决，因为二审是终审，所以我们下面主要分析二审法院的终审判决意见，顺便看看为什么二审法院会推翻一审法院的判决。

二审法官首先排除了妻子陈女士是孩子的母亲，并最终认定代孕者是孩子的母亲。有两点理由：

我们传统上认定母亲的基本原则是“分娩者为母”，谁生的孩子谁就是母亲。虽然法律上并没有规定“分娩者为母”，但在人工授精技术发展起来之前，这是个自然事实，是认定母亲的唯一方式。人工授精技术发展起来之后，确实会出现提供卵子者和怀胎分娩者相分离的情况，这就使得“分娩者为母”的原则受到了挑战。但司法实践仍坚持“分娩者为母”的原则。

早在1991年，最高人民法院发布过《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》，这个函规定：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女”。

大家听了，可能不明白这句话的潜台词是啥，其实这个函要解决的是这样一个问题，夫妻关系存续期间，如果妻子不孕，那么可以寻找一个合法捐赠的卵子，与丈夫提供的精子体外授精，然后再植入妻子的子宫，让妻子来生育，这是合法的医学辅助生殖。

这种情况下生育的孩子，法律上视为夫妻双方的婚生子女。婚生子女隐含的前提，也就是“分娩者为母”，虽然妻子跟孩子没有血缘关系，但因为妻子怀胎分娩，那么法律就视其为生母。

因此在本案中，法院依旧根据“分娩者为母”的原则，认定代孕的女士为孩子的母亲，而提供卵子的女士和陈女士，都不是孩子的母亲。

不过这里还存在一个争议，前面提到的那个函，指的是在合法的人工授精下，借个卵子生的孩子。并且根据原卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第三条的规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子和胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。因此，代孕在中国是违法的。而本案中的孩子就是非法代孕所生，那么还能认定代孕者是孩子的母亲吗？

二审法官承认，在中国代孕的确是非法的，法院的判决没有支持代孕的意思，但非法代孕和认定孩子母亲是两码事。用二审判决书中的原话说：

“法律可以对违法行为本身进行制裁，但因此出生的孩子并不经由制裁而消失，无论代孕这一社会现象合法与否，都必然涉及到因代孕而出生之子女的法律地位认定，而对其法律地位作出认定，进而解决代孕子女的监护、抚养、财产继承等问题，是保护代孕所生子女合法权益之必须。”因此，非法代孕不影响孩子母亲的认定。

好了，总结一下前面的讨论，二审法官最终认定，代孕者为孩子母亲，妻子陈女士和提供卵子的女士都不是孩子的母亲。但这还没有坚决监护权问题，因为代孕者是谁不知道，代孕者当时在哪里更不知道，那法官认定代孕者为母亲有啥意义呢？到底谁享有孩子的监护权呢？

前面讲过，按照法律规定，未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力时，未成年人的祖父母、外祖父母才可以成为监护人。现在孩子的母亲，也就是代孕者，下落不明，有没有监护能力也不知道。那么在这种情况下，祖父母可以直接获得监护权吗？

你看，有时候法律的规定很清楚明白，但架不住现实太复杂，总是会出现立法者预想不到的情况，这种情况就要靠法官来填补立法空白了，对于这个问题，一审和二审法官出现了分歧。

一审法官认为，在这种情况下，由于找不到代孕者，祖父母就直接获得监护权了，因此一审判决孩子监护权归祖父母。

但二审法官却不这么认为，二审法官认为，在这种情况下，还要再考虑一下妻子陈女士的情况。你可能会想，二审法官不是一开始就排除陈女士是孩子母亲了吗？还有啥可考虑的！没错，二审法官确实排除了陈女士是孩子的生母。但是，法律上除了亲生母亲之外，还有另外两种母亲，那就是养母和继母。

陈女士不是生母，但有没有可能是养母或继母呢？你可能会想，陈女士可以是养母啊！因为到诉讼时，陈女士已经养育孩子五年了。但很遗憾，你想错了，你所理解的养母和法律上的养母不是一回事。

法律上讲的养母，是依据之前的《收养法》来的，《收养法》中的内容，现在并入到了《民法典》中。

根据当时的《收养法》，收养关系必须在民政部门登记才成立，没有登记的，收养关系不成立，也就不存在养母了。陈女士是把两个孩子作为自己婚生子女养育的，她不可能想到要去办理收养登记，所以即便有抚养孩子五年的事实，法律上也不认为陈女士是孩子的养母。

收养关系以登记作为成立的前提条件，这是法律的强制性规定，法官必须遵守这个规定。按照这个规定，陈女士不是养母。

如果陈女士不是养母，那有可能是继母吗？法律上对继母的认定也是有条件的：首先，孩子必须是结婚之前已经出生，是丈夫跟其他女士生的；其次，结婚之后妻子有将丈夫的孩子视为自己的孩子抚养的主观意愿；最后，除了主观意愿之外，还必须有实际抚养的客观事实。

但是在本案中，两个孩子不是在夫妻结婚之前出生的，而是在夫妻结婚之后代孕出生的，严格来讲，这是不符合继母认定条件的。

对于这个问题，一审法官和二审法官同样有分歧。一审法官认为陈女士不符合继母认定条件，不是继母，所以陈女士没有监护权。

但二审法官认为可以认定陈女士为继母，主要理由是，虽然认定继母时，通常要求子女的出生时间在缔结婚姻之前，但这并非《婚姻法》规定的认定形成抚养关系中的继母的实质要件，也就是说，这不是法律的强制性规定。

二审法官之所以突破认定继母的时间限制，其实是有更重要的考虑。因为二审法官认为，认定陈女士是继母，可以最大化地保护未成年子女的利益，因为无论是从双方的监护能力，还是从孩子对生活环境及情感的需求，以及家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，将监护权判归陈女士都更符合儿童最大利益原则。而要想将监护权判给陈女士，必须先认定陈女士为孩子继母。

继母的认定，对这个案件的判决非常重要。因为在我们的法律上，养母和继母虽然跟孩子没有自然血亲关系，但法律还是会拟制她们是孩子的母亲。拟制是法律上一个独特的概念，基本的含义就是，一个东西本来不是A，但法律认为它是A，那么它就是A，这就是法律拟制。

所以就血缘关系而言，法律上除了自然血亲，还有拟制血亲，而养父母和继父母都属于拟制血亲。这里必须在补充强调一下，不是有再婚的事实，就必然形成继父母和继子女的关系。除了再婚这个事实外，继父母必须有主观的抚养意愿和客观的抚养事实。本案之所以能够认定陈女士是孩子继母，主要是基于她的抚养孩子的主观意愿和客观事实。

好了，到此为止，这个案件就变成了继母和祖父母争夺监护权了，那谁可以胜出呢？当然是继母了，虽然继母是拟制血亲，但继母也是母亲，母亲是未成年人第一顺位的监护人。有母亲在，祖父母就不能获得监护权。

好了，这个案例比较清晰地展现了法官审理疑难案件的办法，我们可以来总结一下。

首先要明确的一点是，像我们前面说的那样，法官不能拒绝裁判。一个案件起诉到法院，即便法律没有明确规定如何裁判，法官也不能以没有法律规定为由，驳回当事人的起诉或拒绝做出裁判，法官必须自行填补法律的空白，依法做出裁判；

其次，法官如何填补法律的空白呢？简单来说，靠法律推理，这是法律人必须掌握的一种特殊技能。法律教育中最重要的教学内容之一就是法律推理，通常体现为各种法学方法论课程和案例研习课程。

另外，我在上集讲了，大学生毕业进了法院当法官助理，跟着老法官学习审理案件，其中最重要的也是最困难的学习就是法律推理。因此可以说，法律推理的技能，是法律人与非法律人的重要区别之一。

法律人是如何推理呢？我们来回顾一下这个案件中的法律推理。法律已经明确规定，父母是第一顺位监护人，祖父母是第二顺位监护人，因此，本案的核心问题就是，与孩子无任何血缘关系的陈女士是否是孩子的母亲？

与孩子出生有关的女士共三位，法官必须逐一评判，依据过往司法实践中确立的“分娩者为母”原则，认定代孕者为孩子生母。

但是由于不知道代孕者下落，似乎祖父母可以获得监护权了，但还要评判一下妻子陈女士是否是养母和继母，由此来确定第一顺位的监护人是否真的缺失，如果缺失，就可以轮到第二顺位的祖父母。

法律上的收养关系，以登记为前提条件，陈女士没有办理收养登记手续，因此不是养母。而认定继母的条件之一，是孩子出生在结婚之前，但考虑到妻子陈女士有抚养孩子的意愿和事实，且孩子跟随陈女士生活更符合孩子利益最大化原则，因此法官就突破了孩子出生在结婚之前这个法律上的非强制性要求，认定陈女士为孩子继母，并由此判决陈女士享有监护权。

这就是这个案件的推理过程，法律推理区别于其他推理的不同地方就在于，法律推理必须始终围绕法律规则进行，推理到最后，必须回到某项具体的法律规则，然后依据这项法律规则做出判决。

案件要解决的问题是监护权之争，但为了解决监护权，必须先解决谁是孩子的母亲，有三位女生可能成为孩子母亲，因此需要逐一评判，陈女士是否是孩子的生母，如果不是生母，是否是养母或继母。母亲的问题解决了，才会回来解决监护权问题。

这个推理过程，要综合考虑法律规则、法律精神、既往的判例、社会伦理和社会效果等因素，还需要有一些系列的思维、方法和技艺，这些都是需要实践智慧的。我们在这个节目的第二季法律思维里，会讲很多法律推理，这里就不再展开了。

好了，本集的内容就讲到这里，我们通过一个案例，讨论了法官是如何处理疑难案件的。那么接下来的问题就是，既然是疑难案件，肯定意味着大家会有不同的看法，那么疑难案件有唯一正确的判决吗？如果有，如何才能实现？如果没有，那是否意味着司法判决未必都是正确的？这个问题，我们下集再讲。

感谢收听，我们下集再见。